（一）代位權概述

代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的權利。

債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，目的是為了保持債務人的財產(chǎn)，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現(xiàn)時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利。代位權是債權的法定權能，無論當事人是否有約定，債權人都享有此種權能，可以稱為保全權能。

（二）代位權的構成要件

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”《合同法解釋一》第11條規(guī)定：“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！睋?jù)此，代位權構成要件如下：

1.債權人對債務人的債權合法、有效，且已到期

首先，指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在。如果債權債務關系不成立、無效或者被撤銷，或已經(jīng)被解除，或者屬于自然債權或非法的債權，則債權人并不應該享有代位權。如已過訴訟時效的債權、賭債、因代孕協(xié)議發(fā)生的債權等。

其次，債權須已到期。如果債權人的債權尚未到期就可以行使代位權，并受領次債務人的清償就等于是剝奪了債務人的期限利益。

2.債務人怠于行使其到期金錢債權，并對債權人造成損害

首先，債務人享有的對第三人的債權必須已經(jīng)到期，否則代位權人無從判斷債務人是否有怠于的情形。

其次，債務人怠于行使對第三人的到期金錢債權。所謂怠于行使其權利，是指應行使且能行使而不行使其權利。債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)，構成怠于。如果債務人只是向次債務人提出履行請求，并未以訴訟或仲裁方式主張的，也構成怠于。

再次，債務人怠于行使到期債權已對債權人造成損害。何謂對債權人造成損害？只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權沒有實現(xiàn)，便可視為債權人的債權受到損害，債權人無須舉證證明自己的債權受到實質性的損害。

3.債務人怠于行使的債權不是專屬于債務人自身的債權

專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

（三）代位權的行使

1.代位權應以訴訟的方式行使

2.代位權訴訟的當事人

代位權訴訟的原告是債權人，被告為次債務人，債務人為第三人。

3.債權人應以自己的名義行使代位權

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利，債權人并不是債務人的代理人，代位權也不同于代理權。債權人以獨立的身份、自己的名義行使代位權。

4.代位權的行使范圍

代位權的行使范圍以債權人的債權為限。其一，某一債權人行使代位權，只能以自身的債權為基礎，不能以全體債權人的債權為保全范圍。其二，債權人在行使代位權時，其代位行使的債權數(shù)額應與其債權數(shù)額大致相等。

5.債務人的異議權和次債務人的抗辯權

在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。同時，債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，應當裁定駁回債權人的起訴。

6.代位權行使的費用負擔

債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。

（四）代位權行使的效力

1.對債權人的效力

（1）債權人有權直接受償

傳統(tǒng)民法堅持所謂的“入庫規(guī)則”，即債權人行使代位權以后所取得的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫，成為全體債權人的債權實現(xiàn)的責任財產(chǎn)，依照債的清償規(guī)則在各債權人之間進行清償，而代位權人并不因此取得優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。而《合同法解釋一》?0條突破了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，即“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。

（2）時效中斷

債權人提起代位權訴訟，可以發(fā)生債權人的債權訴訟時效中斷的后果。

（3）代位權訴訟費用給付請求權

在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。

2.對債務人的效力

債權人可以優(yōu)先受償，從而消滅或部分消滅債權人對債務人的債權。

3.對次債務人的效力

債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。

【典型真題】

甲公司對乙公司享有5萬元債權，乙公司對丙公司享有10萬元債權。如甲公司對丙公司提起代位權訴訟，則針對甲公司，丙公司的下列哪些主張具有法律依據(jù)？（2012-03-59，多）

A．有權主張乙公司對甲公司的抗辯

B．有權主張丙公司對乙公司的抗辯

C．有權主張代位權行使中對甲公司的抗辯

D．有權要求法院追加乙公司為共同被告

答案：ABC。

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