法律職業(yè)資格考試《刑法》重點(diǎn)：非法經(jīng)營罪

（一）定義

指以營利為目的，違反規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（二）犯罪構(gòu)成

1.客觀方面：

（1）行為：非法經(jīng)營行為主要包括以下四種：

A.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。

B.買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證以及其法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。

C.未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的

D.其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為：主要包括：

a）非法買賣外匯；

b）非法經(jīng)營出版物

c）非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)；

d）非法傳銷或變相傳銷；

e）未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準(zhǔn)文號，在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的行為；

f）非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)；

g）非法經(jīng)營彩票如地下六合彩等的；

h）違反在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。

i）未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

j）用POS機(jī)套現(xiàn)。違反規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

注意1：如果不屬立法和司法解釋確認(rèn)的非法經(jīng)營行為類型的，原則上不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

注意2：擅自制作網(wǎng)絡(luò)游戲外掛出售牟利行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

（2）對象包括：

A.法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；

B.進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；

C.其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為指向的對象。

2.主體：一般主體（自然人和單位）。

3.主觀方面：故意，并以營利為目的。

（三）司法認(rèn)定：

罪與非罪的界限：

（1）與正當(dāng)經(jīng)營行為的界限

其一，客觀方面，行為人的行為是否在法律、法規(guī)和政策允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。

其二，主觀方面，為人在主觀方面有無非法經(jīng)營的故意和是否具有牟取非法利潤的目的。

其三，行為后果方面，行為是否具有社會危害性，是否有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是否符合、集體和個人的利益。

如果行為人主觀上出于故意，客觀上具有社會危害性，情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（2）與一般非法經(jīng)營行為的界限

關(guān)鍵在于非法經(jīng)營行為是否情節(jié)嚴(yán)重。

非法經(jīng)營罪以非法牟利為目的，因而犯罪情節(jié)的輕重與數(shù)額的大小有著直接關(guān)系，數(shù)額的大小直接反映出這種犯罪對社會的危害程度。在認(rèn)定非法經(jīng)營行為的數(shù)額時，應(yīng)以非法經(jīng)營數(shù)額為基礎(chǔ)，結(jié)合非法獲利數(shù)額和其他情節(jié)來確定。